阿里巴巴的“合伙人”制度让港交所陷入纠结

      来源:

      日期:2013-09-04

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    根据境外媒体报道,正在谋求IPO的阿里巴巴近日正在和香港证券交易所洽谈采取特殊的“合伙人”方案。根据该方案,合伙人将有权提名过半数董事。

    由于这一方案非常少见,引起了广泛关注,但国内绝大多数媒体报道都没有说清楚基本概念,甚至有一些误导。
    此合伙非彼合伙

    阿里巴巴希望采取的“合伙人”方案,和中国大陆、香港或开曼群岛的合伙企业法中的合伙制完全不是一个概念,而是在章程中设置的提名董事人选的特殊条款:即由一批被称作“合伙人”的人提名董事会中的大多数董事人选,而不是按照持有股份比例分配董事提名权。请注意,“合伙人”并不能直接任命董事,所提名的董事,仍须经过股东会投票通过才获任命。根据《华尔街日报》的报道:“知情人士称,阿里巴巴的大股东软银和雅虎不在合伙人里面,但是这两家公司已经批准了这项计划。即使股东们否决了提名的董事,合伙人仍可以继续提名,直到董事会主要由合伙人提名的人选构成。”

    阿里巴巴方案中的“合伙人”并不像合伙企业中的合伙人一样,需要对企业的债务承担连带责任,而是指高度认同公司文化、加入公司至少5年的特定人士,其实就是一批资深高管。这有点像很多公司制的企业,如咨询公司、投资银行,高级管理者的头衔也叫做“合伙人”,但并不是法律意义上的合伙人。

    公司治理的困境

    在私人公司中,类似阿里巴巴的“合伙人”方案作为一种针对公司董事产生程序的特殊合同安排,只要股东批准,并没有太多问题。但如果是上市公司,这种安排是否会伤害中小股东权利就变成了值得讨论的问题。

    目前包括马云(微博)在内的高管团队仅持有阿里巴巴9.4%的股份,而前两大股东软银和雅虎分别持有阿里巴巴35%和24%的股权。但管理层又希望对公司实际拥有更多的控制权。

    一种可行方案是采取设置类似Google、Facebook、百度那种双层股权结构(dual-class share structure),即将股票分为A、B两个系列,其中对外部投资者发行的A系列普通股有1票投票权,而管理层持有的B系列普通股股每股则有N票(通常为10票)投票权,则管理层拥有明显超过其持股比例的话语权。以Facebook为例,根据其招股书,创始人马克·扎克伯格在上市前仅持有28%的股权,但依靠双层股权结构以及投票权协议(voting agreement),却能掌握58.9%的投票权,可以牢牢控制公司。不过,港交所认为这种结构违反股权平等原则,会伤害中小股东利益,其上市规则禁止设置双层股权结构,阿里巴巴要采取双层股权结构,只能去美国上市。

    阿里巴巴由于其B2B业务曾在香港上市(后于2012年私有化),对港交所的监管规则更为熟悉,还是倾向于在香港上市,所以在说服港交所接受前述“合伙人”方案,但引起的争议也比较大,因为作为小股东的管理层垄断了半数以上的董事提名权,意味着外部中小投资者更为弱势,无法在董事会中提名代表自己的董事,公司治理的透明度也更差。
    比较在香港和美国两地上市的区别,在香港上市,不允许双层股权结构,但外部监管也相对宽松;在美国上市,允许双层股权结构,但监管更为严厉,还会有小股东集体诉讼的压力。阿里巴巴管理层想鱼和熊掌兼得,提出“合伙人”方案,既保持对公司的控制权,又追求宽松的监管,并不容易实现。而港交所也承受着巨大的压力,是为阿里巴巴开先例,从而对其一直坚持的“股权平等”原则产生破坏,还是坚持不给阿里巴巴搞特殊化,但可能丢失自Facebook上市以来全球最大的IPO交易。

    (作者Raymond Wang为北京安理律师事务所合伙人。本文主要观点首发于知乎,经作者修改后授权发表。未经允许,其他媒体不得原创发表。)

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